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商標的顯著性在不同的語境中有著不同的含義,舉其要者有三種:
第一、我國修改前《商標法》第7條規(guī)定“商標使用的文字、圖形或者其組合,應(yīng)當有顯著特征,便于識別”。此處的顯著特征即顯著性,是指商標識別商品來源的顯著性
【這里的顯著性,即識別性】。
第二,我國現(xiàn)行《商標法》第9條的規(guī)定,即“申請注冊的商標,。。。不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”,此處“他人在先取得的合法權(quán)利”應(yīng)是他人申請在先的商標權(quán)利或者他人申請在先并已獲得注冊的商標權(quán)。因此,從整體上理解本條規(guī)定,商標的顯著性不僅包含識別性,還包含與其他商標的區(qū)別性,即商標區(qū)分商品來源的顯著性。
【這個顯著性,或區(qū)別性,其實就是與在先申請的商標不相同或不相近似的意思?!?nbsp;
第三,“一個商標越知名就越顯著”。換言之,商標的知名度越高,其顯著性越強。此處的顯著性為知名度所吸收,商標的顯著性通過使用取得,即因商標知名度的提高使商標顯著性獲得提升。
我國《商標法》沒有區(qū)分商標顯著性的強弱,但在行政規(guī)章中出現(xiàn)了“商標的獨創(chuàng)性”的表述[見已廢止的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》第11條]。商標的顯著性可以進一步分為兩個層次,
一是商標標記本身所固有的顯著性,即商標文字、圖形或者圖文組合或者表現(xiàn)形式以及立體商標構(gòu)造的顯著性。
二是通過使用取得的顯著性,即因商標知名度的提高使商標顯著性獲得提升。
“商標的獨創(chuàng)性”是指第一層含義上的商標顯著性,有顯著性的商標不一定具有獨創(chuàng)性,如使用在“葡萄酒”上的“長城”;而使用在“冰箱”上的“海爾”商標既具有顯著性,也具有獨創(chuàng)性。
以構(gòu)成商標的符號要素本身的創(chuàng)造性為標準,對商標的顯著性可做如下劃分:
(1)構(gòu)成商標的符號要素為自創(chuàng)無含義的單詞或詞組、或由動物卡通造型或通過特殊手法表現(xiàn)出的形態(tài)的,則屬于強商標。
(2)構(gòu)成商標的符號要素為普通有含義的單詞或詞組、或者由某類商品上常見圖形、或由自然界動物的常見形態(tài)的,則屬于弱商標。
(3)如果商標由不具備顯著性的符號構(gòu)成,則不成其為商標,只是符號。
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